上诉人陈某销售伪劣产品一案的-长沙刑事律师|长沙刑事辩护律师网-专业刑事律师咨询网站

辩护人仔仔细细地核对了车上所查获卷烟的23份卷烟鉴别检验报告（编号为[2006]00162—184，卷六P11—55）、仓库内查获卷烟的13份卷烟鉴别检验报告（编号为[2006]00149—161，卷六P65—90），36份报告均只有批准人徐力（音）一个人的签名，但是所谓的“鉴定人员”周灵、刘西并没有签名。事实上，卷烟鉴别检验报告是需要鉴定人员签名的。特别值得注意的是：案卷中的卷烟鉴别检验报告（卷六审判卷P132—P134）有三个鉴定人员的签字，这便是鉴定人员需要在卷烟鉴别检验报告签名的明证。

辩护人查找了全部案卷材料，并没有证明徐理（音）具备鉴定主体资格的材料。由于司法鉴定是一件十分严肃与专业的工作，国家烟草专卖局关于《假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法（试行）》和《假冒伪劣卷烟鉴别检验规程（试行）》5.2.6的规定：“感观鉴别检验人数不得少于二人。”因此，这36份鉴定报告是无效的。

辩护人审查全案证据材料，发现下述严重违法事实。所谓的“鉴定人员”周灵、刘西在2006年10月23日做出36份卷烟鉴别检验报告时，均没有鉴定资格，他们的资格证分别由国家烟草质量鉴定中心于2007年1月、2007年4月授予，即两人在作出前述检验报告时为无证鉴定，这与医生不具备资格看病，又有何区别不同。根据《假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法（试行）》第十六条规定：“从事鉴别检验的人员须经相关的专业技术培训并考核合格，取得经授权的上一级鉴别检验机构颁发的上岗证书。”这属严重程序违法。尊敬的法官，事关上诉人定性与量刑的关键证据，是如此而来，这明显违反了证据的客观性、合法性、关联性。因此，从这个角度来看36份鉴定报告是无效的。

第二，卷烟鉴别检验没有依法进行抽检，卷烟抽样来源不明，实体违法。

依据《假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法（试行）》第十八条的规定：“当鉴别检验包括抽样时，鉴别检验机构要成立有委托方参加的抽样小组，并根据有关抽样规定制定抽样方案。”，从鉴定委托书来看，委托人对23个品种28395条卷烟，只送检了26条卷烟。卷烟鉴别检验报告上的内容来看，没有抽样单位、抽样人、抽检地点、抽样见证人、抽样日期、抽样依据、抽样基数。辩护人认为这严重违反了法律的规定。依据《假冒伪劣卷烟鉴别检验规程（试行）》规定的抽样方法是：“4.1 抽样单位要先根据鉴别检验卷烟的批次数量按批号进行分类，然后根据相应的批次数量，随机抽取一定数量的卷烟，作为鉴别检验样品。4.2批次数量在10箱以下的，分别从每箱中随机抽取一条，形成样本，再从样本中随机抽取2条作为试样；批次数量在10～50箱之间的，随机抽取10箱，再分别从每箱中随机抽取一条，形成样本，再从样本中随机抽取2～5条作为试样；批次数量在50箱以上的，随机抽取20箱，再分别从每箱中随机抽取一条，形成样本，再从样本中随机抽取5～10条作为试样。”

同时根据《假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法（试行）》第十七条规定：“由委托方自行抽样的鉴别检验，其鉴别检验结论仅对送检的样品负责。”至此，原审所谓的“结论送检卷烟与标样存有显著差异系假冒伪劣，客观可信”不攻自破。辩护人认为送检的72卷烟由于没有抽样也没有见证人在场子，辩护有理由怀疑抽材的来源。
同时辩护人也注意到，卷烟鉴别检验报告送检卷烟也未进行细化指标比较或进行依法的说明，其结论难以令人信服。

第三、没有质证的证据不能作为定案依据，特别作为决定定性的卷烟鉴别检验报告这样的关键定案证据。

原审法院凭庭后核查确认卷烟鉴别检验报告鉴定人、复核人资质证明，但没有经过公诉人、被告人质证。原审对重要物证假烟采用感观鉴别检验，但是鉴定机关违法，由没有鉴定资格的人员进行鉴定，由一人鉴定，鉴定操作实体与内容均违反法律规定。对此，辩护人认为鉴定结论作为证据应具有真实性、合法性，明显违反法定程序取得的证据，不具有真实性、合法性，不能作为认定案件事实的证据使用。原审法院对该证据的认定没有按照法律规定采信。

第四，相同的卷烟被有资格的鉴定人员鉴定为假冒卷烟。

辩护人经过全卷审查发现了一个重大的问题。2006年8月2日上诉人陈某交由张才青销售的价值3.288万元的全硬红双喜、全软新安江、全硬长嘴利群、全硬中华、全硬普三五、全软中华共计6个品牌280条卷烟在途中被查获，经有鉴定资格的杨春、孙帆、陈伟杨（见审判卷P72-76页码）作出IAA2006080027—29号卷烟鉴别检验报告鉴定（见侦查卷五P7-9页码），均为假冒卷烟。而并非假冒伪劣卷烟！！辩护人认为，2006年8月2日查获的6个品种的假冒卷烟来源于上诉人陈某，这个6个品种在10月20日仓库被查获的13品种假冒卷烟也包含在内，所以从“有利于被告人的原则”可认定仓库内的卷烟为假冒卷烟。

同时根据《假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法（试行）》第十七条规定：“由委托方自行抽样的鉴别检验，其鉴别检验结论仅对送检的样品负责。”至此，原审所谓的“结论送检卷烟与标样存有显著差异系假冒伪劣，客观可信”不攻自破。辩护人认为送检的72条卷烟与本案是否存在关联性，都存在质疑。
综上，辩护人认为由于36份卷烟鉴别检验报告报告由于“鉴定人员”不具备资格；检材没的抽样，鉴别检验结论仅对送检的样品负责，依法无效。

（二）对于销售假烟的犯罪行为，在没有证据证实假烟属于刑法第140条规定的“伪劣产品”的情况下，不能以销售伪劣产品罪定处罚。

由于我国刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象只能是伪劣产品，即在゛在产品中掺杂、掺假、以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，不包括只“假”不“劣”的产品，因此，在没有证据证实假烟属于刑法第140规定的“伪劣产品”的情况下，人民法院审理销售假烟案件只能以侵犯知识产权罪或者非法经营罪定罪处罚。原审法院在直接证据卷烟鉴别检验报告违反实体规定、程序规定而无效的情况下，就径直将上诉人曾经汇款给福建某地的货主531.3万元购入卷烟认定为伪劣卷烟，显然是与法律、司法解释、客观事实相违背的，对上诉人也是不公平。

二、原审定性不当，本案上诉人非法销售“假烟”的行为，构成非法经营罪

1、非法经营罪的法律概念。我国《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，情节严重的，构成非法经营罪。“下列非法经营行为”是：（一）未经许可经营法律、法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

2、烟草专卖品的概念与管理。（1）概念。我国烟草专卖法第二条规定：本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。（2）管理。我国烟草专卖法第三条规定：国家对烟草专卖的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。（3）“假烟”与烟草制品的关系。《辞海》对卷烟的解释是“将多种烟叶抽掉烟梗，按配方配合，切成烟丝，拌加多种配料后，用卷烟纸卷制而成。”据调查，真烟、“假烟”的制作基本与上述解释相同，二者之间的制作程序、方法是相同的，二者之间的不同点主要是真烟的生产、销售行为是国家批准同意的，而“假烟”的生产、销售行为是没有经国家批准同意的，又冒用国家批准生产卷烟厂家的品牌，是非法行为。因此，辩护人认为“假烟”仍应称为卷烟，也属于烟草制品。

3、本案认定非法销售“假烟”案件为非法经营罪的依据充分

（1）因为“假烟”属于烟草制品，本案中上诉人非法销售“假烟”的行为违反了国家烟草专卖法，并扰乱了市场秩序，根据《刑法》第二百二十五条第一项规定，非法销售“假烟”的行为，是未经许可经营法规规定的专卖物品的行为，如果达到情节严重就符合非法经营罪的客观要求。

（2）有关司法解释是将非法销售“假烟”的行为认定为非法经营罪的依据。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体法律若干问题的解释》第十条规定，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（3）最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第六条，将非法销售“假烟”的行为认定为非法经营罪。座谈会纪要第六条规定，行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。非法销售“假烟”的案件，涉嫌生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，相比较而言，非法经营罪的处罚较重，应以非法经营罪论处。

四、退一万步讲，原审将没有鉴定400余万元购入金额的卷烟直接认定为假冒伪劣卷烟产品，事实不清，证据不足，依法应当认定为非法经营罪。

按上文所述，原审认定购入卷烟的金额是545.6172万元，减去实际交易三个下家销售金额83.97万元与查扣的未销售产品53多万元，余下的402余万元的购入金额卷烟，而购入金额的卷烟是否为伪劣产品，并没有相关卷烟鉴别检验报告来证实，故认定余下的402余万元的购入金额卷烟假冒伪劣卷烟明显事实不清，证据不足。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第六条“行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”结合《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》规定的精神，在比较法定刑时，应当结合具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度进行比较。退一万步讲，不论上文卷烟鉴别检验报告的违法性，本案的情况是400余万元的假冒卷烟以非法经营罪定量刑高于50余万元销售伪劣产品罪（未遂），故只能定非法经营罪。

量刑部分

五、原审判决，量刑偏重，恳请二审法院纠正。

辩护人认为，上诉人在本案中有如下法定从轻处罚的情节和酌定从轻情节，请二审法庭对其量刑时予以考虑，给予从轻、减轻处罚。

辩护认为，根据本案的法律事实与相关法律、司法解释的规定本案应当认定非法经营罪，在的量刑上诉人有法定从轻处罚的情节和酌定从轻情节。

1、46833条假冒卷烟未销售，系未遂，在对上诉人陈某量刑时，可以从轻处罚。

2、3、归案以后，上诉人认罪态度比较好，能较好地配合司法机关查清本案事实。在原审，上诉人能如实陈述自己的犯罪事实，并表示认罪服法，这些都说明上诉人的认罪态度是好的，希望二审能体现量刑。

1、未销售产品，应属销售伪劣产品未遂，原审没有折算。

上诉人从福建的云霄货主手中购入了545.6172余元的卷烟中，上诉人实际销售了83.97万元，而绝大多数尚存于汽车和仓库及销售中被查获的三部分相加为311.5112万元（14.3172+293.906 +3.288），购入金额50余万元，属于未销售产品，应属销售假冒伪劣产品未遂。对于未销售的部分，根据最高人民法院《关于办理生产、销售假冒伪劣产品若干问题的解释》的规定，应按三分之一的金额进行认定，实际销售为100余万元做为量刑考量的标准。对于未遂犯罪，根据《刑法》第23条的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这是一条法定的从轻、减轻情节，请法庭对上诉人上诉人时务必予以体现。

2、上诉人购于的卷烟质量不差，只是没有烟草专卖许可证主体资格，部分产品未流入社会，未造成严重的社会后果，因此，相对来讲社会危害性比较轻，但原审法院，量刑时没有体显。

3、归案以后，上诉人认罪态度比较好，能较好地配合司法机关查清本案事实。在原审，上诉人能如实陈述自己的犯罪事实，并表示认罪服法，这些都说明上诉人的认罪态度是好的，希望二审能体现量刑。

4、原审将402余万元的购入金额卷烟认定“假冒伪劣卷烟”对上诉人不公平，没有体现罪刑相适用。

综上所述，鉴于本案的情况，辩护人认为本案认定购入的545.6172万元卷烟系假冒伪劣卷烟事实不清、证据不足，依据司法解释本案应当定性为非法经营罪。为在量刑方面，上诉人具有法定与酌定从轻的情节，请法庭能给予考虑，并依法给予从轻处罚，在七年有期徒刑量刑。

以上辩护意见，供合议庭参考。谢谢。

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