尊敬的审判长、审判员：
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国律师法》的相关规定，浙江金道律师事务所接受本案上诉人（原审被告人）郑武亲属的委托，并征得郑武本人的同意，指派我担任其故意伤害（致人死亡）一案的二审辩护人，依法出席今天的庭审活动。
开庭前，辩护人认真查阅了原审判决书及在案全部证据材料，依法会见了上诉人郑武，仔细听取其本人的上诉请求及理由，并就民事赔偿问题与上诉人亲友及被害人亲属进行了沟通和协商。刚才，又参与了庭审调查，对案情有了较为全面、深入的认识。
在正式发表辩护意见之前，请允许我代表上诉人郑武及辩护人对被害人及其亲属表示深切的同情和慰问。
辩护人对原判认定上诉人郑武的行为已构成故意伤害罪不持异议，但认为原判以上诉人郑武犯罪手段凶残，所犯罪行极其严重，且系累犯为由判处其死刑立即执行，量刑过当。从本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度来看，上诉人郑武虽然所犯罪行严重，但尚不属于“罪行极其严重”必须判处死刑立即执行的犯罪分子，故依法应予以从轻改判。现辩护人根据本案的事实和相关法律发表如下辩护意见，与出庭检察员商榷，供合议庭参考。

一、对原判认定事实的两点异议
1.关于行凶工具。原判认为“被告人郑武酒后与人发生口角，持棍棒故意伤害他人身体……”。从现有的证据来看，上诉人郑武供述其所使用的工具为“扫把柄（竹质）”，而且至今为止，侦查机关并没有找到行凶工具，也就是说，一审法院关于行凶工具的认定并没有实物证据予以证实。根据证据规则，在只有上诉人口供而没有其他证据予以印证的情况下，对本案的行凶工具应按有利于被告人的原则认定为“扫把柄（竹质）”，故一审法院将行凶工具认定为“棍棒”不够准确。
2.关于上诉人当时有无追赶被害人张某某。原判认为“郑武辩解自己没有追赶被害人与事实不符，不予采信”。虽然上诉人多次供述其曾追赶被害人，但本案的唯一现场目击证人石某某证实“……而张某某和郑武还在那里骂，并且郑武也跟了过来，……”，说明上诉人是“跟了过来”，这一证言更具可靠性。另外，上诉人多次表示其“追赶”被害人这一供述是在没有细看讯问笔录的情况下签的字。故一审法院认定上诉人 “追赶”被害人，在只有上诉人供述，没有其它证据予以佐证的情况下，显然也是不能成立的。

二、原判量刑过当，依法应予以从轻改判
原判认为“郑武犯罪手段凶残，所犯罪行极其严重，且在刑满释放后五年内重新犯罪，系累犯，应予严惩”。但结合本案的犯罪性质、情节、犯罪的事实和对于社会的危害程度，本案应依法予以从轻改判。
（一）从犯罪性质来看，本案是一起故意伤害致人死亡案件，与故意杀人罪在犯罪性质和故意内容上截然不同，在量刑时应加以区别对待
虽然我国刑法规定，对犯故意伤害罪与故意杀人罪的犯罪分子均可以适用死刑，但从刑法本身的规定来看，两者明显不同。故意杀人罪，是“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，而故意伤害（致人死亡）罪，则是“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。前者是从重到轻，呈递减之势；后者则是从轻到重，呈递增之态，刑法之所以作这样的规定，正是考虑到故意杀人与故意伤害（致人死亡）虽然都可能出现死亡的结果，但行为人的主观恶性截然不同，其社会危害性也是有极大的区别，故在刑罚设置时作了不同的规定。
对此，最高人民法院在1999年10月27日发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》二（一）“关于故意杀人、故意伤害案件”应当正确把握死刑政策的意见中作了明确规定。该规定指出，人民法院在对犯罪分子适用死刑时，不仅要对故意杀人案件中的直接故意杀人罪与间接故意杀人在量刑上要有所区别，而且更要注意间接故意杀人与故意伤害致人死亡之间的区别。虽然两者都造成了死亡后果，但行为人故意的内容和性质截然不同，不注意区分犯罪性质和故意内容，只要有死亡后果就都判处死刑的做法是错误的。在今后的工作中，应当予以纠正。
原判虽然纠正了起诉书有关故意杀人的错误指控，正确认定本案为一起故意伤害致人死亡案件，但令人遗憾的是，在量刑时却没有加以正确区分和把握，导致对上诉人郑武的量刑过当。

(二) 本案虽然导致了被害人死亡的后果，但上诉人郑武不属于“罪行极其严重”必须判处死刑立即执行的犯罪分子
1.本案是一起突发性案件，上诉人属于激情犯罪。上诉人郑武案发前与被害人张某某素不相识，无怨无仇，是因为双方酒后相遇发生口角，最后导致冲突，才引发本案的。这与那些有预谋的故意伤害案件相比，主观恶性相对较轻，在量刑时应予以酌情从轻处罚。
2.从本案的起因上来看，被害人张某某对本案的发生及矛盾的激化也负有一定的责任，存在一定过错。被害人脾气较为暴躁，案发前因赌博输钱，心情不好而大量饮酒，对上诉人郑武进行谩骂，是事件的挑起者，在证人石某某相劝的情况下，仍然对上诉人骂个不停，这是导致上诉人郑武与被害人矛盾激化的重要因素。
对此，以下证据予以了佐证。根据温州医学院司法鉴定中心所出具的《法医学尸体检验鉴定书》（乐公尸鉴（法）字[2008]28号）鉴定，本案被害人张某某“检出乙醇成分，乙醇含量为：171mg/100ml血液。分析死者生前曾大量饮酒”。同时，根据证人张某某及证人郜某某的证言，证实被害人张某某“脾气有点暴躁”，“最近（赌博）输了不少钱”并且“和他老婆闹别扭”。
以上不难看出，在案发当天凌晨，张某某曾大量喝酒，加上其暴躁的脾气及最近生活的不顺，便和上诉人产生了争执，而后张某某口中一直骂个不停，证人石某某劝解无果。种种迹象表明，被害人张某某确实在一定程度上制造了磨擦并使双方的矛盾得以激化，因此，不可否认，本案之所以发生并激化，被害人张某某也存在一定的过错，而并非上诉人郑武一人之错。
根据1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的规定：“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行”。
3.本案的犯罪手段一般，动机单纯。原判认为上诉人犯罪手段“凶残”是不当的。上诉人与被害人酒后发生争执的情况下，上诉人郑武气在头上，情绪失控，顺手捡起路边的一根竹质的扫把柄殴打了被害人头、脸部导致其死亡。这个犯罪过程并不复杂，犯罪手段也谈不上极其残忍，属于犯罪手段一般。
4.上诉人归案后能如实交代自己的犯罪事实，在今天的庭审中也能主动认罪，态度较好。根据“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策及最高人民法院的相关司法解释精神，可以酌情对其从轻处罚。
5.上诉人自愿赔偿被害人亲属的经济损失，取得了被害人亲属的谅解，依法可以酌情予以从轻处罚。
上诉人对自己酒后殴打被害人致其死亡的行为深感后悔，并多次表示自愿赔偿被害人亲属的经济损失。但鉴于其本人没有赔偿能力，其通过信件和辩护人，请求其亲友帮助代为赔偿。经过辩护人与上诉人亲友及被害人家属多次的沟通和协商，上诉人亲友现已筹得八万元人民币交到了法院，被害人家属对上诉人也表示了谅解，希望法院对上诉人从轻改判。
6.上诉人虽系累犯，但罪不致死
根据我国刑法规定，构成累犯虽然属于从重情节，但从本案具体情况分析，上诉人尚不属于必须判处死刑立即执行的犯罪分子。因为，上诉人原先所犯罪行均为轻罪，而且上诉人服刑期间有向好改造的一面，曾获得二次减刑，共减刑17个月，从2004到2008年，在长达四年时间里，上诉人没有新的违法犯罪行为。此外，本次犯罪又是激情犯罪，具有突发性或偶然性。故上诉人虽系累犯，但不属于必须判处死刑立即执行的犯罪分子。

（三）对上诉人从轻改判死缓，不仅符合我国“少杀、慎杀”的死刑政策，同时也有利于刑罚法律效果和社会效果的统一，促进社会的稳定与和谐
在死刑政策上，我国历来坚持少杀、慎杀的刑事政策，对可杀可不杀的罪犯一律不杀。对上诉人郑武从轻改判，符合这一刑事政策，此其一。
其二，对上诉人从轻改判，有利于体现刑罚法律效果和社会效果相统一，促进社会和谐和稳定。
首先，对被害人家属而言，其可以得到部分的经济补偿，解决被害人一家眼前的经济困难，并化解被害人家属对上诉人之怨恨情绪。其次，对上诉人及其家属而言，其家人因本案已付出了沉重的代价，对上诉人从轻改判，必然有利于上诉人及其家人消除抵触情绪，感恩戴德，有利于上诉人自身改造，也有利于其亲友督促上诉人改过自新。最后，从轻改判有利于化解双方矛盾，消除社会不稳定因素，促进社会和谐，并最终达到法律效果和社会效果的统一。在此，辩护人特别提请法庭注意，被害人亲属愿意接受上诉人亲属的经济补偿并对上诉人表示谅解，恰恰表明本案上诉人尚不属于民愤极大必须判处死刑立即执行的犯罪分子。

综上所述，辩护人认为，原审以故意伤害罪判处上诉人郑武死刑并立即执行，不符合我国刑法有关死刑的规定及少杀、慎杀的死刑政策，属于量刑过当，依法应予以纠正。故辩护人敬请二审合议庭依法对上诉人郑武从轻改判，给其一个改过自新，重新做人的机会。

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