被告人参与量刑程序问题研究
发布时间：2014年1月16日
近几年的量刑程序改革一直把重点放在检察机关与法院活动的变化上．却忽略了被告人对于量刑程序的参与。被告人参与到量刑程序之中不仅能有效地制约法官量刑裁量权的行使，其本身的参与也正是程序正义的重要表现。刑诉法的修改与“两高三部”颁布的量刑规范意见一同为被告人参与到量刑程序中提供了很好的制度基础。被告人积极参与量刑证据收集时，法检也应当履行适当的义务。同时法院对量刑程序应当适用变通的证据规则与证明标准，这样才能使被告人真正参与到量刑程序中来，并有效地促进量刑公正。
【关键词】量刑证据 量刑事实 程序参与
【关键词】量刑证据 量刑事实 程序参与
2010年，“两高三部”颁布了《关于规范量刑程序若干问题的意见》，最高人民法院颁布了《人民法院量刑指导意见》。以这两个文件为标志，刑事司法领域的量刑规范化改革在全国各地开展起来。本次改革企图通过对法院量刑裁量权进行必要的限制进而促进我国法院量刑的规范化。这种限制既包括实体性的限制，如数量化的量刑指导意见、检察机关的量刑建议等；也有程序性的限制，如建立相对独立的量刑程序、在法庭调查和法庭辩论之中加入量刑调查和量刑辩论的环节。这些措施都集中于对检察院和法院的工作机制进行调整，唯独没有涉及控辩审三方中作为量刑接受者的被告人，而其本身恰是量刑结果公正与否的最大利害关系人。这也许与我国刑事司法传统中把被告人作为追诉客体的观念有莫大的关系。既然如此，让我们试着把目光转向被告人。被告人究竟能否对量刑施加一定的影响，从而对量刑公正有所促进呢？在量刑裁决过程中，中国法官主要通过听取控辩各方的举证、质证和辩论来获取量刑信息，并对量刑事实作出最终的认定。⑴因而量刑事实的认定问题便是量刑程序的关键问题，影响法官对量刑事实的认定也成为被告人能够有所作为的重要空间。新法修改伊始，奢谈法律修改之建议无益于现状的好转，本文拟在新刑事诉讼法实施的背景下，分析被告人如何通过对量刑程序的参与，而对法官的量刑过程有所影响，并由此发现一条有助于促进量刑公正的路径。
一、被告人参与量刑程序的必要性
（一）当前被告人参与量刑具有被动性
由于实践中常有量刑畸轻畸重、法官滥用量刑裁判权的情况发生，我国的最高司法机关及学术界都开始逐渐意识到量刑程序中存在的问题，并开始了积极的探索过程。有学者指出：我国的量刑并不是建立在充分的调查、辩论的基础上，而是以法庭单方面作出裁决为特色，丧失了程序参与、程序自治、程序公开等程序公正的基本特征，其中尤以剥夺被告人的参与权为烈。⑵这种情况在2010年“两高三部”联合发布《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）之后有了一定的好转。《意见》旨在通过加强检察院和被告人在量刑程序中的作用来一定程度上限制法院的量刑裁量权，进而进一步规范量刑活动，促进量刑公开和公正。虽然其重点在于加强检察院的程序参与及量刑监督，但同时也打开了被告人参与量刑事实证明的大门。《意见》第4条规定，“在诉讼过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出量刑意见。并说明理由”。并在接下来的条文中规定了被告人可以请求法院调取与量刑有关的证据，并在法庭辩论阶段可以与公诉人就量刑证据进行辩论等。
虽然如此，但被告人参与量刑事实证明的情况总体上呈现出一个明显的特点——被动性。也即被告人能否参与到量刑程序之中完全取决于法官的态度。如果法官认为量刑事实清楚、证据充分的，可以不要求控辩双方专门就量刑问题进行辩论；被告人提出量刑证据。或者请求法院调取量刑证据的，如果法官认为该证据没有必要，也可以不予调取。“时下的参与。仅仅局限于宣判后就量刑结果征求被告人的意见，告知其上诉的权利．以期得到被告人对于判决的认可：稍耐心的法官会讲解一下这样的量刑结果是如何得出来的，而更多的只是草草收场。在庭审中，被告人参与量刑的形式就更加消极了，毫不夸张地说、被告人完全处于诉讼客体地位。”⑶因此，实践中被告人缺少一个主动参与到量刑程序之中并对量刑结果作出应有影响的机会。就连这些少数给予被告人一定关注的条文也可以被轻而易举地规避。
（二）影响量刑的事实具有多样性
在刑事诉讼中，待证的实体法事实由定罪事实和量刑事实两大部分组成。其中，量刑事实是控辩双方所提出的罪重、罪轻主张所依据的事实，包括罪前事实（如累犯、前科或一贯品行良好）、罪中事实（如手段极为残忍、犯罪对象是老弱病残者）、罪后事实（如自首、立功或逃跑、毁灭罪证等）等反映犯罪行为社会危害性以及被告人人身危险性方面的事实。⑷仅仅依靠侦查机关对量刑证据进行收集恐怕容易以偏概全，臣侦查机关受到其定罪目的的驱使，对于量刑证据关注甚少，往往只对自首、立功等办案过程中获取的法定量刑情节予以收集，而不过多地寻找其他证据。
由于有关量刑的事实，很多都与被告人实施的犯罪行为没有太直接的关联，且能够证明量刑事实的证据分布面广，可能来自于任何与被告人有关联的人，也可能存在于案件发生的前前后后。其中既有法定的情节，也有酌定的情节；既包括从重的事实，也包括从轻的事实。即使侦查机关有心寻找，面对犯罪动机、被告人品格、群众的态度等形形色色的量刑证据，诉讼资源的花费也难以计算。但由于被告人与量刑结果休戚相关，其有寻找一切量刑证据的内在动力，当然主要是有利于自己的证据，但这一方面正是侦查机关所容易忽略的。
在我国，量刑的原则是“以事实为根据，以法律为准绳”，其中的事实需要全面的量刑证据来支撑。法官在决定判处何种刑罚及判处多重刑罚的时候。展现在他面前的应当是能全面反映案件及被告人情况的证据。而量刑事实的多样性决定了量刑证据的收集过程是一项艰难且费时的工作，控辩双方由于自身利益的驱使在收集证据的过程中都会有一定的倾向性。最好的方法就是让被告人及其辩护人与侦查机关一同参与到量刑证据的收集中来。
（三）量刑程序中法官自由裁量的广泛性
自由裁量权应当是法官裁判权的应有内涵，它贯穿于对案件事实认定，对被告人定罪量刑的整个过程之中。其中，量刑裁量权主要指法官在查明案件事实和采信证据的基础上，在确定被告人的罪名后，在法律规定的量刑幅度内，决定对被告人是否适用刑罚和适用何种刑种、刑度的权力。⑸正如上文所言，长期以来，我国的审判程序设置都偏重于定罪，对量刑问题基本上没有设置专门的程序，检察机关与被告人也主要围绕定罪问题展开调查与辩论；且刑法对于某项行为的定罪问题规定得比较清晰，这使得法官对于定罪的自由裁量权，无论从程序上还是实体上都受到了较大的限制。而量刑程序却不然，在我国刑事诉讼中，检察院并不提出关于量刑的具体请求，而仅仅指明需要适用的刑法条文和存在的量刑情节。与此相适应，被告人一方也无法就是否判处刑罚、判处何种刑罚、判处多重的刑罚以及刑罚执行方式进行辩论，最多能够对存在的量刑情节提出自己的意见。⑹缺乏检察机关与被告人的程序参与。刑法对于同一罪名的量刑幅度又跨越很大，使法院在量刑中的自由裁量空间非常大。量刑的程序公正没有得到保证，其实体公正也就缺乏了应有的前提。
对于法院量刑自由裁量权的限制可以从实体与程序两个方面来进行。最高人民法院在2010年9月颁布的《人民法院量刑指导意见（试行）》，对于一些常用的罪名和量刑情节的认定进行了数量化的规范。从实体上对法官的量刑裁量权进行了一定的限制。在程序性限制方面，“两高三部”颁布的《意见》已经确立了相对独立的量刑程序，赋予了检察机关诸多参与量刑的机会。唯独被告人的程序参与没有受到重视。也许被告人的程序参与对于法官最终的量刑并不能施加多少实质性的影响，但程序正义本身就是刑事诉讼追求的一大目标，程序除了保障实体公正之外，还有着自身的价值。程序正义的核心要素是参与原则，也即与案件裁判结局有着利害关系的人，应当充分而有效地参与到裁判的制作过程中来，从而对裁判结论的制作实施积极的影响。⑺此外，被告人是量刑公正与否的切身体验者与判断者，如果他们没有参与到量刑程序之中，无论结果如何，总不能让人心悦诚服。因此。被告人参与到量刑事实的证明之中．不仅有助于对法官自由裁量权进行程序性限制，还能有效地减少因法官量刑裁量权过大而引发的不公正臆测。
由于实践中常有量刑畸轻畸重、法官滥用量刑裁判权的情况发生，我国的最高司法机关及学术界都开始逐渐意识到量刑程序中存在的问题，并开始了积极的探索过程。有学者指出：我国的量刑并不是建立在充分的调查、辩论的基础上，而是以法庭单方面作出裁决为特色，丧失了程序参与、程序自治、程序公开等程序公正的基本特征，其中尤以剥夺被告人的参与权为烈。⑵这种情况在2010年“两高三部”联合发布《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）之后有了一定的好转。《意见》旨在通过加强检察院和被告人在量刑程序中的作用来一定程度上限制法院的量刑裁量权，进而进一步规范量刑活动，促进量刑公开和公正。虽然其重点在于加强检察院的程序参与及量刑监督，但同时也打开了被告人参与量刑事实证明的大门。《意见》第4条规定，“在诉讼过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出量刑意见。并说明理由”。并在接下来的条文中规定了被告人可以请求法院调取与量刑有关的证据，并在法庭辩论阶段可以与公诉人就量刑证据进行辩论等。
虽然如此，但被告人参与量刑事实证明的情况总体上呈现出一个明显的特点——被动性。也即被告人能否参与到量刑程序之中完全取决于法官的态度。如果法官认为量刑事实清楚、证据充分的，可以不要求控辩双方专门就量刑问题进行辩论；被告人提出量刑证据。或者请求法院调取量刑证据的，如果法官认为该证据没有必要，也可以不予调取。“时下的参与。仅仅局限于宣判后就量刑结果征求被告人的意见，告知其上诉的权利．以期得到被告人对于判决的认可：稍耐心的法官会讲解一下这样的量刑结果是如何得出来的，而更多的只是草草收场。在庭审中，被告人参与量刑的形式就更加消极了，毫不夸张地说、被告人完全处于诉讼客体地位。”⑶因此，实践中被告人缺少一个主动参与到量刑程序之中并对量刑结果作出应有影响的机会。就连这些少数给予被告人一定关注的条文也可以被轻而易举地规避。
（二）影响量刑的事实具有多样性
在刑事诉讼中，待证的实体法事实由定罪事实和量刑事实两大部分组成。其中，量刑事实是控辩双方所提出的罪重、罪轻主张所依据的事实，包括罪前事实（如累犯、前科或一贯品行良好）、罪中事实（如手段极为残忍、犯罪对象是老弱病残者）、罪后事实（如自首、立功或逃跑、毁灭罪证等）等反映犯罪行为社会危害性以及被告人人身危险性方面的事实。⑷仅仅依靠侦查机关对量刑证据进行收集恐怕容易以偏概全，臣侦查机关受到其定罪目的的驱使，对于量刑证据关注甚少，往往只对自首、立功等办案过程中获取的法定量刑情节予以收集，而不过多地寻找其他证据。
由于有关量刑的事实，很多都与被告人实施的犯罪行为没有太直接的关联，且能够证明量刑事实的证据分布面广，可能来自于任何与被告人有关联的人，也可能存在于案件发生的前前后后。其中既有法定的情节，也有酌定的情节；既包括从重的事实，也包括从轻的事实。即使侦查机关有心寻找，面对犯罪动机、被告人品格、群众的态度等形形色色的量刑证据，诉讼资源的花费也难以计算。但由于被告人与量刑结果休戚相关，其有寻找一切量刑证据的内在动力，当然主要是有利于自己的证据，但这一方面正是侦查机关所容易忽略的。
在我国，量刑的原则是“以事实为根据，以法律为准绳”，其中的事实需要全面的量刑证据来支撑。法官在决定判处何种刑罚及判处多重刑罚的时候。展现在他面前的应当是能全面反映案件及被告人情况的证据。而量刑事实的多样性决定了量刑证据的收集过程是一项艰难且费时的工作，控辩双方由于自身利益的驱使在收集证据的过程中都会有一定的倾向性。最好的方法就是让被告人及其辩护人与侦查机关一同参与到量刑证据的收集中来。
（三）量刑程序中法官自由裁量的广泛性
自由裁量权应当是法官裁判权的应有内涵，它贯穿于对案件事实认定，对被告人定罪量刑的整个过程之中。其中，量刑裁量权主要指法官在查明案件事实和采信证据的基础上，在确定被告人的罪名后，在法律规定的量刑幅度内，决定对被告人是否适用刑罚和适用何种刑种、刑度的权力。⑸正如上文所言，长期以来，我国的审判程序设置都偏重于定罪，对量刑问题基本上没有设置专门的程序，检察机关与被告人也主要围绕定罪问题展开调查与辩论；且刑法对于某项行为的定罪问题规定得比较清晰，这使得法官对于定罪的自由裁量权，无论从程序上还是实体上都受到了较大的限制。而量刑程序却不然，在我国刑事诉讼中，检察院并不提出关于量刑的具体请求，而仅仅指明需要适用的刑法条文和存在的量刑情节。与此相适应，被告人一方也无法就是否判处刑罚、判处何种刑罚、判处多重的刑罚以及刑罚执行方式进行辩论，最多能够对存在的量刑情节提出自己的意见。⑹缺乏检察机关与被告人的程序参与。刑法对于同一罪名的量刑幅度又跨越很大，使法院在量刑中的自由裁量空间非常大。量刑的程序公正没有得到保证，其实体公正也就缺乏了应有的前提。
对于法院量刑自由裁量权的限制可以从实体与程序两个方面来进行。最高人民法院在2010年9月颁布的《人民法院量刑指导意见（试行）》，对于一些常用的罪名和量刑情节的认定进行了数量化的规范。从实体上对法官的量刑裁量权进行了一定的限制。在程序性限制方面，“两高三部”颁布的《意见》已经确立了相对独立的量刑程序，赋予了检察机关诸多参与量刑的机会。唯独被告人的程序参与没有受到重视。也许被告人的程序参与对于法官最终的量刑并不能施加多少实质性的影响，但程序正义本身就是刑事诉讼追求的一大目标，程序除了保障实体公正之外，还有着自身的价值。程序正义的核心要素是参与原则，也即与案件裁判结局有着利害关系的人，应当充分而有效地参与到裁判的制作过程中来，从而对裁判结论的制作实施积极的影响。⑺此外，被告人是量刑公正与否的切身体验者与判断者，如果他们没有参与到量刑程序之中，无论结果如何，总不能让人心悦诚服。因此。被告人参与到量刑事实的证明之中．不仅有助于对法官自由裁量权进行程序性限制，还能有效地减少因法官量刑裁量权过大而引发的不公正臆测。
二、被告人参与量刑事实证明的可行性
被告人参与量刑事实的证明不仅从理论上有其必要性，而且也具有充分的现实基础。新《刑事诉讼法》实施之后，简易程序、品格证据、辩护权等一系列适用上的变化都将有助于被告人更好地参与量刑事实的证明。而《意见》的进一步贯彻落实也将成为被告人参与量刑程序的重要规范基础。
（一）新《刑事诉讼法》给被告人参与量刑程序带来的契机
1．简易程序的改革。新《刑事诉讼法》只将被告人认罪作为了适用简易程序的实质性条件。而取消了案件类型和所判刑期的限制。加之实践中被告人认罪的案件占据了案件的绝大多数，简易程序的适用定会大幅增加。在简易程序中，法官不再对被告人是否构成犯罪的问题进行实质性的调查，而主要围绕着被告人认罪是否自愿及量刑等问题进行快速的庭审活动。在对被告人认罪的自愿性进行确认之后，法庭审判即围绕量刑问题展开。被告人认罪案件的量刑程序恰恰也是量刑改革的试点法院尝试的典型方式。⑻因此，可以说，本次刑诉法修改扩大了简易程序，为量刑程序改革的开展提供了很好的土壤，也同时为被告人参与到量刑程序中提供了契机。
此外，新《刑事诉讼法》规定了简易程序中检察机关应当派员支持公诉。没有检察官的出庭，通过诉权约束裁判权的格局是不可能形成的。尤其是考虑到被告人一般没有委托辩护律师，那些多多少少承担着“客观义务”的检察官，还可以促使法庭对不利于和有利于被告人的量刑情节予以同等关注。因此，检察官重新回到法庭之上，将对法官的量刑裁决产生有效的约束作用。⑼虽然检察官从一定程度上可以说是被告人的对立方。但在适用简易程序的法庭上，如若让被告人独自面对法官的审讯多少有点讯问的意味。让检察官与被告人一同参与到量刑程序中，通过量刑调查和辩论对量刑证据予以认定才能更好地限制法官的自由裁量。
2．品格证据的采纳。虽然法院、检察院内部一直把被告人的前科劣迹作为影响量刑的一项重要依据，但以往的刑事诉讼法并没有对品格证据予以正面的规定。司法解释、部门规章也仅仅着眼于前科等几种狭隘的不利于被告人的品格证据，而被告人提出的有关历来品行良好等证据却基本不能影响法院的量刑，这对被告人来说是十分不公正的。新《刑事诉讼法》在未成年人刑事案件诉讼程序中，特别规定了对未成年人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。这些都是被告人品格证据的重要构成。更重要的是，这些证据都是在被告人力所能及的收集范围之内，公检法机关不得不对这些证据所显示的内容予以慎重考虑。虽然这仅仅规定于有关未成年人特别程序内，但品格证据的使用将成为被告人参与量刑程序的重要窗口。
（一）新《刑事诉讼法》给被告人参与量刑程序带来的契机
1．简易程序的改革。新《刑事诉讼法》只将被告人认罪作为了适用简易程序的实质性条件。而取消了案件类型和所判刑期的限制。加之实践中被告人认罪的案件占据了案件的绝大多数，简易程序的适用定会大幅增加。在简易程序中，法官不再对被告人是否构成犯罪的问题进行实质性的调查，而主要围绕着被告人认罪是否自愿及量刑等问题进行快速的庭审活动。在对被告人认罪的自愿性进行确认之后，法庭审判即围绕量刑问题展开。被告人认罪案件的量刑程序恰恰也是量刑改革的试点法院尝试的典型方式。⑻因此，可以说，本次刑诉法修改扩大了简易程序，为量刑程序改革的开展提供了很好的土壤，也同时为被告人参与到量刑程序中提供了契机。
此外，新《刑事诉讼法》规定了简易程序中检察机关应当派员支持公诉。没有检察官的出庭，通过诉权约束裁判权的格局是不可能形成的。尤其是考虑到被告人一般没有委托辩护律师，那些多多少少承担着“客观义务”的检察官，还可以促使法庭对不利于和有利于被告人的量刑情节予以同等关注。因此，检察官重新回到法庭之上，将对法官的量刑裁决产生有效的约束作用。⑼虽然检察官从一定程度上可以说是被告人的对立方。但在适用简易程序的法庭上，如若让被告人独自面对法官的审讯多少有点讯问的意味。让检察官与被告人一同参与到量刑程序中，通过量刑调查和辩论对量刑证据予以认定才能更好地限制法官的自由裁量。
2．品格证据的采纳。虽然法院、检察院内部一直把被告人的前科劣迹作为影响量刑的一项重要依据，但以往的刑事诉讼法并没有对品格证据予以正面的规定。司法解释、部门规章也仅仅着眼于前科等几种狭隘的不利于被告人的品格证据，而被告人提出的有关历来品行良好等证据却基本不能影响法院的量刑，这对被告人来说是十分不公正的。新《刑事诉讼法》在未成年人刑事案件诉讼程序中，特别规定了对未成年人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。这些都是被告人品格证据的重要构成。更重要的是，这些证据都是在被告人力所能及的收集范围之内，公检法机关不得不对这些证据所显示的内容予以慎重考虑。虽然这仅仅规定于有关未成年人特别程序内，但品格证据的使用将成为被告人参与量刑程序的重要窗口。
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