基本案情
    1993年5月14日下午，朝阳县黑牛营子乡温杖子村村民委员会召集八组村民讨论承包土地之事。讨论中，被告人魏洪祥之父魏文贺与村委会主任范显智之子范中平发生争吵，并撕打在一起。魏洪祥见状欲上前帮助其父打架，被范显智拦住。范显智抓住魏洪祥的衣领拉出五、六米远。此时，魏洪祥突然从右裤兜内掏出修果树用的刀子（刀刃长8公分，刀柄长9公分），连剌范显智四刀。范显智放开魏洪祥走出几步，掀开衣服一看，见身上出血了，便喊：“洪祥把我扎了”，然后倒在地上。村党支部书记马上报告公安派出所。魏文贺用自行车带被告人魏洪祥前去投案，在离现场约50米远处，与赶来的派出所干警相遇。公安干警问：“谁杀人了？”魏洪祥回答：“我杀人了”。魏洪祥当即归案。被害人范显智受伤后，被送到朝阳县第二人民医院抢救治疗，诊断为：“胸腹部开放性外伤，右气胸，肠破裂，失血性休克”。朝阳县公安局法医鉴定为重伤。范显智住院36天，花去医疗费4532.5元。被告人魏洪祥投案后，能坦白交代犯罪事实，始终承认是他“杀了人”，并且赔偿了被害人的经济，在预审中公安人员问他：“你为啥被拘留？”答：“我杀人了”。问：“你当时用刀子捅范显智想到后果了吗？”答：“没想后果。”问：“你想把他捅什么程度？”答：“当时太生气了，就想用刀子捅他出气。”问：“你知道用刀子捅人能把人捅死吗？”答：“能捅死人。”在庭审中审判人员问他：“你投案说你杀人是啥意思？”答：“用刀子捅人就是杀人”。朝阳县人民检察院以被告人魏洪祥犯故意杀人罪（未遂）向朝阳县人民法院提起公诉，认为：被告人魏洪祥明知用刀子捅人会造成他人死亡的后果，在欲参与打架而被范显智阴拦时，突然掏出刀子朝着范的要害部位连捅四刀，不顾他人死活，放任危害后果的发生。虽然被害人范显智因抢救及时而未死亡，但被告人自始至终承认自己杀了人，其行为属于杀人未遂，应定故意杀人罪（未遂）。被告人魏洪祥对指控的犯罪事实供认不讳。其辩护人则认为，被告人魏洪祥没有剥夺他人生命的故意，其行为不构成故意杀人罪；魏洪祥持刀伤人是在一时激愤的情况下实施的，其行为应定为故意伤害罪。本案在审理过程中，对被告人魏洪祥的行为是定故意杀人罪（未遂），还是定故意伤害罪，意见分岐。朝阳县人民法院采纳了上述第二种意见，以故意伤害罪对被告人魏洪祥定罪判刑。
 
    从概念上讲，故意伤害罪与故意杀人罪之间的界限是比较明确的，但在司法实践中具体认定故意伤害致死与故意杀人及故意伤害与故意杀人未遂，却是十分复杂的。
在理论上，对于如何区别故意伤害罪与故意杀人罪的界限，有不同的观点，归纳起来主要有以下几种：
    1．目的说。这种观点认为，区分故意伤害罪与故意杀人罪的界限，在于犯罪目的的不同。因此只有根据犯罪人的犯罪目的来认定、判断有关案件的性质。其理由是：犯罪目的是犯罪活动的出发点，它统帅犯罪活动的全过程，贯彻在犯罪活动的一切方面和整个过程的始终，并实现在犯罪结果上。犯罪目的在认定杀人罪和伤害罪中的重要作用是客观存在的。故意杀人罪的目的是非法剥夺他人的生命；故意伤害罪的目的是损害他人的身体健康。非法剥夺他人生命这一点是故意杀人罪的质的规定性。这两种罪之所以能区别，就是因为它们具有杀人目的和伤害目的这个不同的质的内在属性，而这种内在属性又决定了与之相适应的行为方式以及带来的符合规律的结果。因此，判断一个案件是故意杀人还是故意伤害，关键在于确定行为人的犯罪目的是要致人于死还是致人于伤。凡是行为人的犯罪目的是要剥夺他人的生命，不论出于种动机，也不论行为的方式、手段如何，也不论后果是既遂或未遂，其行为性质就是杀人，构成故意杀人罪；凡是行为人的犯罪目的是要损害他人的身体健康，不管其他情况如何，也不论后果是致死还是致伤，其行为性质都是伤害，构成故意伤害罪。所以，区分故意杀人罪与故意伤害罪，只能以行为人犯罪目的为界限，而不能另立其他标准。 
    2．故意说。此说为多数学者所主张。此说认为，故意杀人罪与故意伤害罪的根本区别在于故意内容的不同，只有根据犯罪故意的实际内容才能准确区分这两种犯罪。明知自己的行为会引起他人死亡的结果并且希望或者放任这种结果发生的就具有剥夺他人生命的故意，不论是否造成被害人死亡的结果，行为的性质都是故意杀人；只具有伤害他人身体健康的故意，即使造成侵害人死亡的结果，也只能认定故意伤害（致人死亡）罪。 有的学者指出，之所以要以故意内容作为区分这两种犯罪的标准，是因为：
    （1）行为人的主观意识是决定其行为的主观根据。这种主观根据决定行为的性质。（2）刑法上所称的行为是行为人犯罪意识表现于外部的身体动作。如果行为人没有犯罪意识而在客观上造成他人死亡，就不能称为杀人行为。（3）故意内容不同就可能构成不同的罪名。故意杀人罪和故意伤害罪在客观方面，后果可能是相同的，行为大体是相似的，因而要区分这两种罪也只能从主观方面去寻找它们的不同的犯罪根据。以故意内容区别这两种犯罪行为，行为人的犯罪目的是不可忽视的，但也存在着没有犯罪目的的间接故意的罪过形式，因此仅凭有无杀人目的去判断，而不考虑间接故意，同样会导致定罪错误。 
    3．“工具或打击部位”说。有的学者认为，区别故意杀人罪和故意伤害罪，应当以案件的客观事实为标准，行为人矢口否认杀人目的时，司法机关就无法定罪。只有客观存在的案件事实才是犯罪人无法抵赖的客观标准。例如用可以致人死亡的工具，打击人的致命部位，就可以认定为故意杀人。 
上述三种观点中，笔者认为第二种观点即大多数学者所主张的“故意说”是科学正确的。第一种观点以有无杀人的目的来区分是故意伤害还是故意杀人，在故意伤害与故意杀人的界限认定中，固然摒弃了那种纯粹以客观事实为标准而不问行为人主观特征的观点之错误，但是以犯罪目的作标准是很不确切的。正如我国著名的刑法学家王作富教授所说的，故意杀人有直接故意，也有间接故意，而间接故意是谈不到杀人目的的。所以，只用杀人目的来区分，等于否认了间接故意杀人的存在。 因此，以行为人是具有伤害的目的还是杀人目的或以行为人有无杀人的目的为标准来区分故意伤害致死与故意杀人，势必将一些间接故意杀人案件错误地定性为故意伤害致死。上述第三种观点主张故意伤害与故意杀人区别的标准是看行为人是不是使用“可以致人死亡的工具”、“打击致命部位”，这种标准看似公平、合理，好像是实事求是的，其实是有悖于犯罪构成原理的，在实践中必定会造成错案。道理很简单：可以致命的工具也可以用来伤害他人；何谓“打击致命以部位”究是依司法人员的认识标准还是行为人的认识标准，抑或是纯客观标准？不好认定。如果某个部位是可以致命的，但行为人打击这个部位并不认为这个部位会致人死亡的，怎么处理？行为人明确追求打击某一非致命部位，却因为各种原因（如工具的损坏、他人的拉劝、被害人的躲闪等）打偏正中要害部位，结果致人死亡的，是否一律定故意杀人罪？显然，简单地以使用的工具或打击被害人的部位为标准来区分故意伤害致死与故意杀人或故意伤害与故意杀人未遂，是不能得出正确结论的。
坚持“故意说”的标准来区分故意伤害致死与故意杀人，完全符合犯罪构成的原理，而且揭示了故意伤害罪与故意杀人罪在本质特征上之区别。故意伤害罪，其本质特征在于侵犯他人身体健康权利，行为人对其行为必然或可能对他人造成伤害是明知的，并且希望或放任这种结果的发生，故意伤害即使造成他人死亡，死亡结果也不属行为人希望或放任的内容。故意杀人罪，其本质特征在于侵犯他人的生命权利，行为人对其行为必然或可能造成他人死亡是明知的，而且希望或放任这种结果的发生，当死亡结果发生时，这种结果是行为人希望或放任的，当希望死亡结果发生但由于行为人意志以外的原因而致使这种结果未发生时（如只造成伤害），仍不影响行为的故意杀人之本质特征。
由于客观情况的复杂性和主观故意的隐蔽性，犯罪故意的内容有时并不是那么容易发现和认定的。因此，区别故意伤害与故意杀人离不开对案件事实分别情况，区别对待：
    其一，案件事实表明行为人所实施的侵害行为确是以非法剥夺他人的生命为目的的，或者在侵害行为的实施过程中，行为人明知自己的非法侵害行为在客观上会造成他人死亡的结果而放任这种结果发生的，应当按照这种故意内容认定其行为构成故意杀人罪；未造成死亡结果的，以故意杀人（未遂）罪论处。例如：被告人陈某，男，24岁，聋哑人，农民。被告人黄某，17岁，无业。1999年5月14日23时许，被害人赵德祥（死者）与朱金明、彭长明等四人在内江市东兴区埤木镇高速公路出口处的味中乐餐厅吃饭，凌晨0时许，赵为躲酒去至与餐厅相邻的红运来歌厅门口看他人翻麻将，后又与一小姐翻麻将耍。被告人陈某、黄某到桌前观看。被告人陈某认为被害人赵德祥吐了口水在其面前，动手打赵，被告人黄某见状上前帮忙打赵。被人劝阻后，赵回到餐厅，二被告人不服气，又冲进餐厅追打赵德祥，被告人黄某抓起桌子上啤酒杯将赵头部打伤，再次经人劝阻后，二被告人走出餐厅仍不服气，被告人陈某即拿了一把猎刀给被告人黄某，自己持一把长刀再次冲入餐厅对赵进行追打，赵见状欲跑开躲藏，因地滑摔倒，二被告人乘机用刀向赵臀部、背部、腿部及面部乱刺数刀后，逃离现场。赵德祥被他人送往医院抢救，医生诊断，赵已死亡。经法医鉴定，赵德祥因左腿股动、静脉横断大失血死亡。内江市人民检察院指控被告人陈某、黄某犯有故意杀人罪，内江市人民法院以故意杀人罪判处被告人陈某死刑，剥夺政治权利终身；判处被告人黄某无期徒刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人陈某不服，提出上诉。被告人陈某及其辩护人的辩解意见是：陈某没有杀人的故意，只是故意伤害。四川省高级人民法院经审理所查明的事实与证据和一审相同，同时认为：陈某无故滋事，伙同被告人黄某殴打他人，经两次劝开后，仍不计后果持刀刺杀被害人数刀，致其死亡的行为，均构成故意杀人罪，情节恶劣，后果严重，应依法严惩。上诉人陈某及其辩护人的上诉理由和辩护意见，与本案查明的客观事实不符，不能成立。但根据本案的具体情况及被告人陈某系聋哑人的情况，可以对陈某从轻处罚。故作出判决，改判陈某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。笔者认为，人民法院以故意杀人罪对陈某、黄某定罪处罚是正确的。从案件的起因看，被告人陈某、黄某与被害人赵德祥之间并非有什么大的矛盾，只是被告人陈某怀疑赵德祥在其面前吐痰，引起陈某的不满，从动机上似乎不致引起陈某、黄某故意杀害赵德祥。但是，从二被告人使用的凶器、非法侵害被害人的部位、连扎数刀等因素综合分析，被告人陈某、黄某至少是放任赵德祥死亡结果的发生。
    其二，案件事实表明，行为人所实施的侵害行为是以非法损害他人身体健康为目的，或者在侵害行为的实施过程中，行为人明知自己的非法侵害行为在客观上会损害他人身体健康而放任这种结果发生，并且在这种故意内容中可以明显排除故意杀人罪的犯罪故意（直接故意与间接故意），那就应当以故意伤害罪论处；造成死亡结果的，以故意伤害（致人死亡）罪论处。但是在确认伤害故意的同时不能排除杀人的故意的，就不能一律以故意伤害罪论处。认定行为人具有杀人的故意还是具有伤害的故意（即行为人明知自己的行为会发生且希望或者放任发生的，是他人死亡的结果还是他人伤害的结果），应当确立一般人标准，即在案件的具体情况中（行为时的具体环境下），根据一般人是否能够预见到自己侵害行为会引起他人死亡来判断行为人希望或放任的是哪一种结果。如果在案件的具体情况中按照一般人的认识能力和认识方式，行为人只能预见到自己的行为会造成他人伤害的结果而不能预见到自己的行为会造成他人死亡的结果，那么就排除了杀人故意的存在。否则，就不能认为其只有伤害的故意而没有杀人的故意。这种一般人的标准，实际上是以一般人的认识能力与具体案件的实际情况相结合来判断行为人故意内容的。
笔者认为，法院的定性是正确的。在本案中，被害人王恒先有不法侵害行为，被告人马某在遭受正在进行的不法侵害之时，对王恒进行反击，有成立正当防卫的可能。但是，被告人采取明显超过必要限度的手段、用匕首朝手无寸铁的同学王恒胸腹部猛刺，显然是属于防卫过当，不成立正当防卫。被告人马某的过当行为成立何罪呢？其是否具有杀害王恒的主观故意？从案件事实看，宜认定为故意伤害罪。因为被告人马某侵害王恒的目的只是制止他的不法侵害、发泄自己的不满，很难说希望或者放任王恒死亡结果的发生。王恒被刺倒在床上后，被告人马某也没有继续对马进行加害，而是让同学去喊校长，这说明被告人马某在主观上还是反对王恒死亡结果发生的。
    其三，在具体案件中行为人故意内容难以确定的，应当首先判断行为人有无伤害故意。如果认定行为人连伤害故意都没有，那么造成他人死亡或重伤结果的，就只能根据行为人有无过失，以过失致人死亡罪或过失致人重伤罪论处，或者以意外事件或一般违法行论，不作为犯罪处理。如果可以认定行为人具有伤害故意，只是有无杀人故意难以认定的，基于慎重起见，应当以故意伤害罪论处。但是，既有伤害故意，又有间接杀人故意的，应按照实际造成的结果定罪，即造成死亡结果的，应按（间接）故意杀人罪定罪；造成伤害结果的，应按故意伤害（未遂）罪论处。因为间接故意犯罪的特殊性决定了它不存在未遂状态，只要没有出现间接故意所放任的犯罪结果，就不能以间接故意定罪。 
根据司法实践的经验，认定故意伤害与故意杀人的界限，下列几个方面的案件事实是有必要考虑的：
    1．侵害行为的起因。侵害行为的起因是查明行为人故意内容的重要依据。有时对区分故意伤害致死与故意杀人界限有重要意义。例如：被告人钱某，在当地因对工作和领导不满，加之家庭有矛盾，深感受人歧视，产生悲观厌世的想法。于1987年4月7日借故请假来某市，投宿于其兄家。同年4月14日中午，钱某在该市上海路口向被害人王某出售价值60元的国库券，王收下国库券，仅付给钱某30元人民币。钱不允，双方发生争执，经钱再三追讨将价值60元的国库券归还。为此，钱某产生报复歹念，随即从路口的皮匠摊偷鸭嘴榔头一把，乘王不备之机，用榔头对王后脑猛击一锤就跑，王当即昏倒在地。钱在逃跑时被群众扭获。被害人王某因头部被击，左侧顶节后方颅骨骨折，致严重外伤性颅脑损伤，经抢救无效死亡。对于本案的性质，在审理过程中存在分歧意见：第一种意见认为被告人的行为构成故意杀人罪。理由是：被告人手持榔头猛击被害人后脑致命处，杀人故意明显，应定故意杀人罪。第二种意见认为，被告人的行为构成故意伤害罪。理由是：被告人用榔头猛击被害人头部，完全是为了泄私愤，而且击一次后转身便逃，其目的不在于杀死被害人。人民法院最后采纳了第二种意见，以故意伤害（致死）罪对被告人作了有罪判决。笔者认为，人民法院对被告人钱某定性为故意伤害（致死）罪是完全正确的。从本案的起因来看，被告人钱某因与领导发生矛盾、家庭不和睦，感到受人歧视，产生厌世想法，遂来其兄家寻找出路。在上海路又因卖国库券又受到被害人欺负，于是就报复被害人，其目的是为了出自己心中的闷气。在实施犯罪过程中，被告人采取了乘王不备的方法进行偷袭，猛击一榔头后即转身逃跑，至于被害人伤势如何，被告人当时并不知道，如果被告人有杀人的故意的话，他可用榔头击打被害人头部更多次，直至致被害人死亡为止。显然，被告人钱某是报复伤人，而不是剥夺他人的生命，是为了伤害他人的身体健康，以泄私愤。所以，被告人的行为不构成故意杀人罪，而是构成故意伤害（致死）罪。
    2．被告人和被害人的平时关系。被告人与被害人的平时关系，对于认定故意伤害致死与故意杀人的界限有时是有很大作用的。例（1）：被告人贺╳莲（女）、贺╳花（女）于1985年2月3日下午到某市马坊乡北国村看望其姐贺╳兰。当晚11时许，贺╳兰的丈夫周某因琐事与贺╳兰发生口角并殴打贺╳兰及三个孩子。被告人贺╳莲在劝解中也遭周某殴打，被告人贺╳莲、贺╳花即用皮鞋、酒瓶连续殴打周某，后又用麻绳将周某腰、腿捆住，并用麻绳交叉套在周某颈部，二被告人各拉绳子一端，其间贺X莲说：“今晚我们把这个狗日的绑上，好好砸一顿，教训教训他。”约10分钟后，贺╳花见周某手发青时说：“快松手，手青了。”此时被害人已经死了。二被告人遂将尸体抬到大门外逃离现场。经法医鉴定，死者周某系他人用绳索勒颈致死。对此案中二被告人的定性，出现是定故意杀人罪还是故意伤害（致死）罪的分歧意见；法院最后以故意伤害罪对二被告人作了判决。笔者认为，从案件的起因以及被告人与被害人的关系来分析，法院的定性结论是正确的。本案是被害人挑起事端，因琐事打骂妻子、妻妹引起被告人气愤，二被告人采取侵害他人身体健康的报复手段，只想将被害人“好好砸一顿”，教训教训他。二被告人与被害人是亲属，平时并无矛盾，采取侵害行为报复被害人谈不上有杀人的故意。从被告人侵害行为的过程来看，当被告人贺╳花见被害人手发青时即让被告人贺╳莲停止加害，也说明被害人的死亡是二被告人的过失所致。例（2）：被告人姬文与被害人姬明系同胞兄弟，平时关系尚好。1994年10月14日下午3时许，姬文去姬明家堂屋（两家共用）取蜂窝煤时，因将其弟媳吴荣清放在煤上的一张法制报扔在地上而与吴发生口角和撕打，吴荣清把姬文的脸、脖子等处挠破。此时，在屋内的姬明又跑出来帮助其妻与姬文撕打。吴说：“要打出去打，别在我家打。”随后三人来到院内。吴荣清捡起一个塑料鸡食槽朝姬文砸去没有砸着，姬文也顺手操起一把铁板镐向吴荣清砸去，没有砸着吴，但却砸在冲上来的姬明头顶上。姬明当场倒地，不醒人事，后在邻居的帮助下，姬文用排子车拉着姬明到医疗抢救。姬明因伤势过重与第二天上午11时死亡。姬明死后，姬文当即到山海关公安分局投案自首。对于本案被告人姬文的行为定性，有两种意见：公诉机关即秦皇岛市山海关区人民检察院认为，被告人姬文构成故意杀人罪。被告人本人辩解自己不是故意杀人。秦皇岛市山海关区人民法院认为，被告人姬文构成的是故意伤害罪，而非故意杀人罪。笔者认为，被告人姬文构成故意伤害罪而非故意杀人罪。在本案中，被告人姬文仅因家庭琐事与被害人姬明及其妻子吴荣清发生斗殴撕打，被告人与被害人又是同胞兄弟，平时关系尚好，没有积怨，虽然被告人姬文用铁板镐朝弟媳砸去、并误伤了被害人姬明的头顶，造成姬明的死亡，实际打击的部位属可致命部位，但不能仅凭这一客观危害结果而认定被告人姬文构成故意杀人罪。被告人姬文显系出于一时激愤通过打吴荣清发泄怒火，既没有打死吴荣清的故意，也没有打死姬明的故意；误伤姬明致死，对死亡结果也没有预见，更谈不上放任。而且，在当时的情况下，被告人姬文和被害人姬明的妻子双方都处于情绪十分冲动的时候，双方对于撕打工具和打击不问都不是有意选择的，而是带有很大的偶然性。当姬文看到自己击中了姬明的头部致其倒地之后，立即停止了侵害行为，并在邻居的帮助下用排子车拉着姬明到医院抢救，可见其伤害行为是有节制的，在伤害其弟的事实发生后，对其弟死亡结果的发生也是既不希望也不放任的心态。当听说姬明经抢救无效死亡，姬文即主动到公安机关投案自首。所以，综合整个案件事实予以判断，被告人姬文的行为只能认定为故意伤害（致死）罪，不宜认定为故意杀人罪。
    3．使用的工具及打击的部位。简单地以使用的工具或打击的部位为标准来区分故意伤害罪与故意杀人罪的界限，是无法得出正确结论的。但是，考察工具以及打击部位，结合案件的其他事实特征来分析行为性质，在区分这两种犯罪中则是必要的。例如有这样一起案件：被告人刘某（男），因怀疑同村村民蒋某（与刘平时关系较好）背后诬蔑其与岳母有不正当两性关系，曾多次扬言杀人。1987年7月27日上午，被告人身藏三角刮刀，窜至本大队渔场，遇蒋同另外两人正搬谷物到禾场翻晒，即闯入室内，扬言杀蒋；被另外两人推出门外。蒋见被告人持刀行凶，便来到禾场与被告人格斗。格斗中，被告人刺中蒋某两刀，一刀刺伤头部左额角，一刀刺伤左上肢，均刺破表皮，然后改用左手持刀，用右拳击中蒋某左胸一拳。蒋经医院诊断证明为表皮轻伤。当晚，被告人主动上门向被害人赔礼道歉。人民检察院以故意伤害罪对被告人刘某起诉，法院在审理此案过程中出现分歧意见。有人认为被告人的行为构成故意杀人（未遂）罪，理由是：被告人刘某有杀人言语在先、杀人行为在后，被害人虽受轻伤，但那是被告人意志以外的原因，因此应以故意杀人罪未遂论处。有人则认为，被告人的行为是故意伤害，而不是故意杀人，理由是：被告人虽扬言杀人，并使用了能致死人命的凶器，但被告人与被害人格斗时，有人在场，选择的作案环境不可能产生杀人的后果，且刺扎的部位，也是不能致人死亡的额角和手臂。在刺中被害人两刀以后，被告人又主动改用左手持刀，用右拳打击。同时，从犯罪所造成的实际后果来看，两刀均只刺破被害人的表皮。这清楚地表明当时被告人的真实犯意只是故意伤害而非故意杀人。法院最后以故意伤害罪对被告人作了判决，这是完全正确的。由上述案例可见，从行为人使用的工具及打击被害人的部位，可以帮助考察行为人的主观故意是伤害还是杀人，但是要注意避免片面认为工具可以致死人命就很可能具有杀人故意的看法，认定行为人的故意内容是否杀人，也不能仅仅根据其一两句要杀人的言词来判断。
    4．侵害行为的实施方法。司法实践表明，故意伤害行为中的侵害行为比较有节制，达到了伤害被害人的目的后就罢休，造成被害人死亡只能是出于过失；而故意杀人行为由于以非法剥夺他人生命为故意，侵害行为一般是没有节制的，比如用刀捅人后未捅到要害部位或伤势不重，行为人往往继续捅下去。例如有这样一个案件：被告人刘某伙同吕甲、吕乙（吕甲之弟）等人多次与崔某、兰某、田甲等人进行流氓殴斗。1987年3月20日下1时许，在流氓殴斗中，吕甲之弟吕乙被崔某、兰某、田甲等人打伤住院。吕甲得知其弟吕乙被打伤住院后，于同月27日下午以要钱给其弟治伤为由，伙同刘某等11人，手持双筒猎枪、菜刀、铁锹、斧子等凶器去化肥厂家属住宅区找崔某、兰某殴斗。崔、兰不在家，又去兰的同伙田甲家，吕甲进屋未找到田甲，便对其兄田乙说：“他妈的，你弟弟把我弟弟打住院了，我们找他。”吕说完就往外走。田乙追出门外欲问事由，见有人将斧子扔在道上，即拣起斧子追问吕甲等人。被告人刘某端起双筒猎枪向田乙面部开一枪，被害人之弟田丙见其兄被打伤后，拣起斧子追去，刘又向田丙开一枪，未打中。经法医鉴定：被害人田丙面部广泛性火枪伤，大量金属异物，左右眼球内金属异物，球内血肿，外伤性散瞳，光感消失。检察院以流氓罪、故意伤害罪对被告人刘某提起公诉，法院以同罪名数罪并罚，作了有罪判决。此案审理中对其中被告人刘某开枪侵害田乙的行为是构成故意杀人（未遂）罪还是故意伤害罪存在不同的意见。法院最后认定为故意伤害罪，其理由之一就是：被告人刘某向田乙开枪射击，只是当被害人拣起斧子追问吕甲等人时才为，当时被害人并未死亡，如被告人有杀人的故意还可以接着对被害人的头部再开一枪。当然，从被告人刘某与被害人之间互不相识、平时并无任何矛盾等情况综合起来考察，也只能认定被告人只有伤害的故意而无杀人的故意。 
最后需要指出，上述列举的案件事实类型，有时需要综合起来考察，以判断行为人主观上是故意伤害他人还是故意杀害他人。

    笔者主张定故意伤害罪。如前所述，区分故意杀人罪（未遂）与故意伤害罪的界限，关键在于查明行为人的故意内容，即看行为人主观上是要剥夺他人生命还是要伤害他人的健康。要判明这一点，不能只凭犯罪分子的口供，也不能只从行为或结果的某一方面来认定，而是要全面分析案情，作出符合客观实际的结论。
就本案而言，被告人的行为只构成故意伤害罪，不构成故意杀人罪（未遂）罪。理由是：（1）被告人一家与被害人一家平日关系较好，没有积怨，被告人此次动刀将被告人剌伤，是在一时激愤的情况下实施的，没有要剥夺被害人生命的思想基础。（2）被告人虽然用刀朝被害人的胸部和腹部连捅四刀，但当被害人松手后，被告人再未继续捅剌，见被害人受伤后即去投案自首，可见被告人的行为还是有节制的，并非一定要杀死被害人。（3）被告人投案当时和投案以后，虽然一直供认自己杀了人，但他所理解的“杀人”就是“用刀子捅人”，这与对刑法规定的故意杀人罪应有的理解不同，不能仅凭这一点就认为他有杀人的故意。（4）被告人虽然也知道用刀子捅人能把人捅死，但这是个常识问题，伤害他人的人也知道这个常识，关键要看被告人用刀捅被害人时是否希望死亡结果的发生。从案情中看不出被告人有希望死亡结果发生的心理状态。（5）如果说被告人在行凶时不计后果，对被害人是死是伤持放任态度，那就是间接故意杀人。但是间接故意杀人是不存在未遂的，因为间接故意杀人只是放任而不希望死亡结果的发生，死亡结果发生与否都不违背犯罪分子的本意，无所谓未遂。既认为被告人的行为是间接故意杀人，同时又认为被告人的行为属于未遂，是自相矛盾的。（6）根据审判实践经验，对于用刀子捅人、不计后果的突发性案件，一般是按被告人实际造成的结果定罪。如果被害人死亡，对被告人可按间接故意杀人论处；如果被害人没有死亡，只造成伤害，对被告人可按故意伤害论处。由于被害人是死是伤都在犯罪分子的犯罪意图之内，按照上述方法处理，就把行为人主观上对犯罪后果的放任，与客观上造成的实际后果统一起来，体现了主观要件与客观要件相一致的原则。对本案被告人的行为也应按照这个原则以故意伤害罪处理。

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