本案的争论焦点在于被告人私刻假的公司财务收银章并利用假章制作假的巴士会员卡，并出售假卡获取非法收入的行为究竟是构成诈骗罪还是职务侵占罪？诈骗罪与职务侵占罪区别在哪里？
[案件索引]
一审：福建省闽侯县人民法院（2009）侯刑初字第277号
二审：福建省福州市中级人民法院（2009）榕刑终字第970号
[案  情]
    被告人饶建武，男，原福州亚江物业管理有限公司闽都大庄园物业部员工。
    被告人黄美芳，女，原福州亚江物业管理有限公司闽都大庄园物业部员工。
    被告人吴晓丹，女，原福州亚江物业管理有限公司闽都大庄园物业部员工。
    辩护人甘雪琦，福建闽耀律师事务所律师。
    被告人蔡品锦，男，原福州亚江物业管理有限公司闽都大庄园物业部员工。
    辩护人丁永峰，福建秉峰律师事务所律师。
    2004年3月，被告人饶建武开始在福州亚江物业管理有限公司上街镇闽都大庄园物业处工作，协助采购部向印刷厂定购闽都大庄园巴士会员卡。2006年10月，被告人饶建武利用工作之便，私自定购500张空白巴士会员卡，并私刻了亚江物业管理公司的财务收银章，在空白巴士会员卡上加盖假财务收银章后，伙同当时在亚江物业服务部出售巴士会员卡的被告人蔡品锦在售卡时将假卡掺入真卡中，以每张20元卖给闽都大庄园业主，非法牟利1万元，被告人饶建武和蔡品锦各分得5000元。随后物业处的巴士会员卡定价为一张25元，被告人饶建武又陆续造了2500张假卡，先后伙同亚江物业服务部出售巴士会员卡的蔡品锦、林彬清、李钰以及被告人黄美芳、吴晓丹，利用他们售卡之便出售假卡牟利。2006年12月至2007年7月铙建武和蔡品锦又卖了价值1000多元人民币的假卡，各分得约500元。2006年12月至2007年2月饶建武和林彬清一起卖了价值2400多元人民币的假卡，各分得1200元。2007年8月至2007年9月饶建武和李钰卖了价值3200多元人民币的假卡，各分得1600元。2007年9月至2008年6月饶建武和黄美芳卖了28000多元人民币的假卡，各分得约14000元。2008年7月被告人饶建武和黄美芳、吴晓丹合作卖假卡，三人共卖假卡金额为12000多元人民币，饶建武分得6000多元，黄美芳、吴晓丹各分得3000多元人民币。2009年3月30日被告人饶建武退出赃款5000元，被告人黄美芳、蔡品锦、吴晓丹于2009年3月24日已退出全部赃款。
[审  判]
    闽侯县人民法院经审理认为：被告人饶建武伙同黄美芳、蔡品锦、吴晓丹相互勾结，利用黄美芳、蔡品锦、吴晓丹负责售卡的职务便利，出售假卡，非法占有福州亚江物业管理有限公司的财物，数额较大，其中饶建武涉案金额56600元人民币、分得赃款28300元；黄美芳涉案金额40000元人民币、分得赃款17000元；吴晓丹涉案金额12000元人民币、分得赃款3000元；蔡品锦涉案金额11000元人民币、分得赃款5500元，其行为均已构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。辩护人关于被告人吴晓丹、蔡品锦在本案中的作用较小、归案后认罪态度好、已退出全部赃款、是初犯的辩护意见予以采纳。根据各被告人在本案中的地位、所起的作用及退赃情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人饶建武犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。
二、被告人黄美芳犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月。
三、被告人吴晓丹犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。
四、被告人蔡品锦犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。
五、继续追缴被告人饶建武非法所得款23300元人民币。
[分  歧]
    第一种意见认为：被告人等的行为构成诈骗罪。理由是：被告人等主观上具有非法占有目的，客观上利用隐瞒真相的手段，用假卡行诈骗之实，诈骗所得数额较大，构成诈骗罪。
    第二种意见认为：被告人等的行为构成职务侵占罪。理由是：被告人等是利用职务便利，将原本应属于公司的财物非法占为已有，数额较大，构成职务侵占罪。
[评  析]
    笔者认同第二种意见。理由如下：
一、为什么不能定诈骗罪？
    1、在主体上，职务侵占罪的主体是特殊主体，而诈骗罪的主体为一般主体。本案中被告人等均为公司的员工，负责出售巴士会员卡的相关事宜，其职务是基于公司的安排与约定而取得的，具有合法性，因而被告人等符合特殊主体的身份。
    2、在客观行为上，被告人主要是利用了职务便利而非隐瞒真相的欺骗手段非法占有公司财物。本案中被告人虽有隐瞒真相的行为，但其最终能将公司财物占为己有，关键是其利用了作为该公司职员的职务便利，以公司名义出售假卡，然后从公司统一收入中提取假卡所得。因此，被告人的欺骗行为是以其职务上的便利为前提和基础的，而公司也非“自愿地”让被告人取走财物，只是由于被告人出售巴士会员卡的职务行为，使其具有了“经手”该笔交易货款的便利条件。因此，被告人能将公司财物占为己有是以其公司职务为基础的，隐瞒真相欺骗只不过是其利用职务便利非法占有公司财物的一种手段而已。
    3、犯罪对象不同，职务侵占罪的对象是本公司企业的财物，这种财物实际上已被行为人所掌握，而诈骗罪的对象是不为自己实际控制的他人财物。在本案中，被告人骗取单位货款的行为，就是利用了负责买卖会员卡过程中“经手”单位财物的“职务便利”实施的。被告人对经手的交易货款具有实际控制权，这种实际控制权是因其所担负的单位职责而产生的。
    4、非法占为己有的内容不同。诈骗罪的占有，以作为侵害对象来考虑的成份比较多。而职务侵占罪的占有，在同被害人的关系方面以信赖关系为基础，在同行为人自身的关系方面，还具有权力的诱惑及滥用机会的意义。在本案中，被告人将卖卡所得非法占为己有，主要是由于其与公司基于依赖关系取得了经手公司财物的机会。
二、牵连犯罪问题。
    对于被告人饶建武私刻亚江物业管理有限公司财物收银章的行为，构成了伪造公司印章罪。那么，为何只认定饶建武职务侵占罪成立呢？这就涉及到刑法学的牵连犯理论。牵连犯，指犯罪的手段行为或者结果行为，目的行为或者原因行为分别触犯不同罪名的情况，即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目的行为分别触犯不同的罪名，便成立牵连犯；若原因行为与结果行为分别触犯不同的罪名，也成立牵连犯。本案中，被告人饶建武私刻亚江物业管理有限公司财物收银章的行为是为了侵占公司财物这一目的服务的手段行为，因此判定为牵连犯。其满足了构成牵连犯的三个特征：一个犯罪目的，数个行为且行为间存在牵连关系，触犯了数个罪名。根据刑法理论对牵连犯应从一重处罚或者从一重从重处罚。因此，本案中对被告人饶建武应以职务侵占罪定罪处罚。
三、本案构成职务侵占罪。
    事实清楚、证据充分。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。本案中，侵犯的客体是福州亚江物业管理有限公司的财物所有权，犯罪对象是公司的财物。被告人等出售假卡所获的财物是应归单位收入的财物，属于公司财物的范畴，故满足该罪客体的构成要件；客观方面上，本案的被告人饶建武伙同黄美芳、蔡品锦、吴晓丹相互勾结，利用黄美芳、蔡品锦、吴晓丹负责售卡的职务便利，谋取财物；主体上，本案的主体为特殊主体，饶建武、黄美芳、蔡品锦、吴晓丹四人均为福州亚江物业管理有限公司闽都大庄园物业部员工；主观方面为直接故意，被告人明知是单位所有的财物并希望利用职务之便非法占公司财物为己有。因此，应认定饶建武、黄美芳、蔡品锦、吴晓丹四人职务侵占罪成立。
    综上所述，本案依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决被告人等成立职务侵占罪，并处以相应的刑罚。判决后，被告人黄美芳向福州市中级人民法院提出上诉，请求从轻判决。福州市中级人民法院经审查后认定原判事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。

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