但是，颇为遗憾的是，我国现行立法对刑事二审审理方式的规定较为有限，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）仅有第187条直接予以规定：“第二审人民法院对于上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对于人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”此外，《刑诉法》第195条规定：“第二审人民法院审理上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。”1998年，最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第253条对《刑诉法》187条作出相应解释：“对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，合议庭认定的事实与第一审认定的没有变化，证据充分的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”上述法条就构成了我国现行法律对刑事二审审理方式这一重要问题的主要规定，实在是极为简单和模糊，导致了适用中的困惑与混乱，造成了多年来司法实践中以不开庭审理为原则、以开庭审理为例外的实践操作模式。
　　2006年年底，中国人民大学在全国范围内对刑事二审开庭的情况进行调研，形成的调研报告显示：尽管全国各地无一例外地完成了死刑案件二审一律开庭的任务，但其他二审上诉案件开庭率均低。广东、福建两省，普通刑事二审开庭的比率不超过1%。上诉引起的二审程序的开庭率，在调研的几个法院中只有昆明中院能够基本达到30%以上，其余法院均未超过10%，甚至个别法院连2%的开庭率都达不到。[2]上述调查报告显示的数据应当说基本上反映了现行《刑诉法》实施多年来，全国法院刑事二审开庭的大致状况，即一般而言，刑事二审案件（抗诉案件除外）开庭的较少，低的可以低于10%甚至5%，而较多的则可以达到20%，但上诉案件的开庭率一般不会超过30% 。这和许多文献显示的刑事二审开庭状况相符。[3]因此，目前我国大多数法院刑事二审上诉案件，除死刑立即执行案件外，开庭率普遍低仍是不争的事实。
　　近年来，在一些学者的呼吁和各级法院的努力下，我国司法实践中刑事二审开庭率极低的状况有所改变。1998年下半年，上海市第一中级人民法院提出了所有二审案件全面开庭的工作日标并经过试点，审结的刑事二审案件除了个别非常特殊的情况外，实现了全部开庭审理；后又针对逐年上升的刑事二审案件量，对部分案件事实清楚、证据确实，被告人上诉理由简单的案件试行“简化审”，保持了其刑事二审全部开庭的目标。[4]山西省刑事二审案件的开庭率在2003年已达70%，浙江省刑事二审案件的开庭率在2003年已达50%。[5]2005年，四川省高级人民法院通过召开电视电话会议和颁发文件等形式，要求全省法院大力加强刑事案件二审开庭，并对刑事二审开庭率进行通报，使该省刑事二审开庭率大幅上升。[6]
　　由此可见，虽然实践中大多数法院仍以不开庭审理为刑事二审的主要审理方式，但有的法院已积极进行加强开庭甚至全面开庭审理的摸索并取得了效果。那么，我国刑事二审审理方式究竟该如何改革呢？是应像上海一中院那样一律全面开庭，还是应针对案件的不同而分别对待呢？这就需要我们对开庭与不开庭两种方式的优劣进行深入分析。
　　二、刑事二审开庭与不开庭审理方式之评判
　　从哲学角度而言，一件事物的优劣，不仅要从它本身去探究，而且更要把它与所适用的场合、所要达到的目的及完成的任务等因素联系起来考虑，对于刑事二审审理方式亦应如此评判。据此，笔者从与审理方式效用相关联的四个方面对刑事二审开庭与不开庭方式的利弊进行剖析。
　　（一）从审判公开角度：开庭审理是审判公开的必然要求，不开庭审理本质上有背审判公开
　　公开是公正的基础，因为，正义不仅应当得到实现，而且应当以人们能够看得见的方式实现。正如贝卡里亚所指出：“审判应当公开，犯罪的证据应当公开，以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望。”[7]要满足审判公开的要求，法院的审判就必须在诉讼各方的同时参与下进行，并面向公众，即以开庭的方式审判案件。即使对依法不公开审理的案件，也应实行开庭审判和公开宣判。
　　在二审不开庭审理的情况下，案件由二审合议庭进行书面审查和单方面调查讯（询）问，控辩双方不能在调查事实和采纳证据时同时到场，这种审查判断式审判，不在当事人及公众的监督之下，不能做到“阳光透明”，本质上违背审判公开，更容易出现“暗箱操作”的情况。同时这种单方、书面、秘密性的审查，不利于被追诉方提出有利于本方的证据和材料，无法完全阐述有利于本方的事实和理由，也就很难对裁判结果施加有效的影响，侵犯了被告人享有的依法要求上级法院进行公开和公正审判的权利。二审法院在不开庭情况下直接下判，虽然表面上是结了案，但即使其裁判结论完全没有错误，社会公众和当事人也易对这种裁判结论的公正性产生不满和怀疑，很难尊重信服。“阳光是最好的防腐剂”，只有通过让人们能看得见、摸得着的公开程序进行审判，才能保证当事人和广大社会公众充分理解二审法院的裁判结果，并充分行使监督权以促使法院不断改进审判工作，进而实现审判公正。
　　（二）从保障辩护权角度：开庭审理符合程序参与原则，有利于实现被告人的辩护权；不开庭审理不能充分保障对被告人的尊重和实现其辩护权
　　程序参与原则作为法治国家对保障诉讼关系人诉讼参与权规定的一种归纳，是程序正义的重要内容，其在刑事审判中则集中体现了对被告人的尊重，有利于其充分行使辩护权并接受判决。正如樊崇义教授认为：“刑事程序的真正价值在于：它能够给予被告人获得公正审判的机会，提供一种确保被告人与裁判者之间通过对话、协商、争辩、沟通而共同制作裁判的场合，使被告人积极参与从而保持一种道德主体地位。”[8]
　　在刑事二审中，如果采用调查讯（询）问式的不开庭方式进行审理，则控辩双方无法同时参与到二审的审理活动中来，特别是被告方无法在控方同时到庭的情况下阐明其证据、观点和意见，也就无法充分行使法律赋予其的若干诉讼权利，特别是辩护权缺少法庭审理这一充分实现的舞台。这样法庭审判本应具有的那种理性协商和交涉特征不复存在，与案件结局有利害关系者的参与裁判制作的机会受到剥夺。这不仅会导致当事人尤其是被告人的诉讼权利受到削弱，而且会使上诉审程序失去其本应具有的法庭审判的形式和特征，而成为一种带有行政化色彩的复议程序。[9]我国刑事二审实践中绝大多数情况下的不开庭审理，不进行有罪证据的质证辩论，使得被告人没有充分的辩护机会，对他们而言毫无程序正义可言，所以他们对在这种程序下产生的裁判更难从心理上接受，当然就更谈不上“真诚悔过，改过自新”了，反而可能产生对司法机关乃至社会的强烈不满，反复申诉、缠诉。我国目前涉诉信访中刑事案件比例上升，其中未进行二审开庭的案件居多，足以暴露出我国刑事二审开庭率过低所导致刑事二审安抚说服功能不能充分实现的弊端。
　　（三）从实现实体公正角度：开庭审理有利于促进实体公正，但不开庭审理不必然影响实体公正
　　1、开庭审理相对于不开庭审理而言，更有利于查明案件事实，促进实体公正
　　刑事二审程序所担负的查清事实和纠正错误的功能实际上提出了比一审程序更高的要求，客观上二审法院应当拥有比一审更充分有效完整的调查案件事实和法律适用的审判手段。在二审开庭审判下，控、辩双方可以充分发表意见，控方对被告人有罪或罪重的控诉，被告人、辩护人对无罪或罪轻的辩护均在法庭调查和辩论阶段充分进行。故二审合议庭能全面听取控辩双方对案件事实证据及法律适用的意见，更加客观全面地了解案件情况，以正确适用法律，作出公正处理。特别是就单个案件而言，开庭审理相对于不开庭审理更有利于厘清争点，查清事实，从而纠正一审在事实和法律上的错误，促进实体公正。
　　但与这种要求恰恰相反的是，我国实践中对于上诉的刑事二审案件，绝大多数情况下仅仅是通过阅卷和讯（询）问的方式进行不开庭审理。因此，二审合议庭成员对案件的把握不是亲自听取被告人的供述及辩解、辩护人的辩护意见，只是听取案件承办人的汇报，而承办人对案件的事实汇报也会存在一定的主观性，也会受到业务水平、时空条件等的限制，不能有效地发现事实的疑点，正确认定客观事实；同时，不开庭审理，不经过控辩双方对案件事实、证据当庭予以举证、质证，没有当面听取被告人、辩护人和控方对案件存在的疑点进行辩论，合议庭成员可能忽略一些重要的会影响案件裁判的一些情节，这些对于查清案件事实真相是非常不利的。[10]二审法官不易摆脱一审法院裁判结论的影响，不易洞察出一审裁判的错误之处，不利于彻底查清案情。
　　2、不开庭审理不必然影响实体公正，全面开庭审理对于简单和复杂案件而言都是不公正的
　　从另一个角度看，我国当前刑事诉讼中二审是否开庭及开庭率的上升，对于二审整体纠错功能的发挥并不发生实质性的影响。因为，我国现行的调查讯问式不开庭审理方式是介于开庭审理和书面审理之间的一种审理方式，兼有开庭审理的直接性特点和书面审理的简便性长处。[11]它较单纯书面审理而言，能一定程度上体现直接言词原则，通过调查讯（询）问克服书面审的缺点，发现仅通过案卷审查所不能发现的问题，进而保障被告人合法权益和案件质量。能够对此印证的是，经笔者调查，自贡中院2002-2007年在未全部开庭、调查讯（询）问式不开庭审理方式占主导下审判终结的刑事上诉案件引起的申诉极少，而进入再审并改判的几乎没有。刑事二审全面开庭审理是为了更好地体现司法公正，但公正原则不一定要以公开直接审理的形式才可体现。调查讯（询）问式的不开庭审理多数情况下能够保证案件质量，并不必然影响实体公正。
　　对于那些只针对定性、量刑等适用法律问题提出上诉的案件，不需开庭审理就能解决问题，若我们仍然开庭审理，往往也只是流于形式。全面开庭审理二审案件，使办案节奏明显加快，承办人员整天应付出庭，审查重大疑难复杂案件的精力不足，容易使庭审流于形式。自贡中院刑事二审开庭中，部分事实清楚、被告人只对定性、量刑等适用法律问题提出上诉的案件，在半小时左右就庭审完毕。这半个小时，对保障案件质量、实现实体公正究竟起了多大作用？笔者相当怀疑。迟来的正义非正义，对这类案件的开庭审理延缓了正义裁判的及时做出，这不仅是效率低下的表现，实质也是一种不公正。
　　反之，若我们对简单二审案件采用调查讯（询）问式方式迅速审结，而将司法资源节省下来用于那些重大疑难复杂案件，就能够在司法资源不变的情况下，将更多的司法资源分配给重大疑难复杂案件，保证其案件质量。将有限的司法资源相对平均、不加区分地分给所有二审案件，这表面上看似公正，其实不然。对那些重大疑难复杂的二审案件来说，对其投入的司法资源如果与相对简单的上诉案件相同，这显然是不公正的。[12]
　　（四）从促进诉讼效率和耗费司法资源角度：全面开庭审理与诉讼效率和司法资源的有限性冲突；不开庭审理有利于提高诉讼效率、节省司法资源
　　1、开庭审理与诉讼效率相冲突，不开庭审理有利于提高诉讼效率
　　效率是司法程序的基本价值之一。一项符合经济效益要求的刑事程序必须确保司法资源的耗费降到最低程度，同时使最大量的刑事案件尽快的得到处理。有学者将程序的这种经济性定位于程序价值体系中的次级价值。[13]因此，我们在评判一项诉讼制度时，应将效率价值纳入考虑。刑事二审开庭审理的花费时间和周期显然比不开庭审理更长，不开庭审理显然更有利于更快结案，提高诉讼效率[14]。
　　开庭审理固然可使案件得到彻底的重新审查，更有利于二审合议庭全面了解案情、作出判决，彰现出程序的公正，但却与诉讼效率相冲突，不利于迅速结案。而且，从实践来看，二审上诉案件中，被告人上诉理由中有相当一部分是仅仅针对量刑、定性等法律问题提出的，而对一审判决确定的事实、证据并无异议。对此类上诉案件进行全面开庭审理，对控辩双方都已认可的事实，再重复法庭调查，逐一举证、质证，使一些本来可以早日审结的案件，徒然地增加了审判时间，降低了诉讼效率。对这类案件开庭，一般情况下耽误的是合议庭开庭审判时间，而在异地开庭情况下合议庭的在途时间远远多于开庭时间，还要耽误更多的在途时间，更有悖于诉讼效率。
　　此外，依据《刑诉法》的规定，出席二审法庭的应为二审法院的同级人民检察院的检察人员，[15]而他们对二审案件在原一审期间的审理情况往往是不清楚的，若他们为应对二审开庭，熟悉案情而查阅卷宗，致阅卷的时间超过七天，则超过的时间是不计入审限的。[16]这种情况下，将人为增加案件审理期限，进一步延长结案周期。
　　2、全面开庭审理与司法资源有限性相冲突，不开庭审理能够节省司法资源
　　对所有刑事二审案件开庭审理，不仅对二审法院的法官、书记员、法警等法院的人员数量与保障经费造成很大压力，同时对检察人员出庭履行职务的要求无疑也是目前的司法力量所无法承担的。因为，全面开庭审理，检察人员出庭履行职务，必定要求出庭的检察人员要全面熟悉案情和一审判决事由，只有这样，才能迅速准确的把握案件的重点，以应对法庭调查和法庭辩论。实践中，二审检察机关为了解决其自身检察员人手不足的问题，除抗诉案件外，往往授权原一审的公诉人（即所辖基层检察院的检察人员）以个案代理的形式，在二审期间以二审检察院代理检察员身份出席二审法庭。司法资源面对刑事二审全部开庭时的压力和不足可见一斑。[17]
　　同时，若为了追求程序上的完美公正，实行全面开庭审理这种单一化的审判方式，将不可避免的造成审判资源的无谓浪费。因为，退一步讲，即使有些二审法院有条件全部开庭审理刑事上诉案件，但不分被告人的上诉理由和案件性质、繁简、难易等均开庭审理，往往会造成徒走形式，浪费资源。司法实践中，一部分被告人是抱着试试看的心理，利用上诉不加刑原则，千方百计提出上诉理由；有的被告人的上诉理由明显不能成立；有的被告人没有明确的上诉理由，只是表示不服即提出上诉；有的是因所判刑期刚刚超过一年，为了达到在看守所服刑的目的，用上诉的方法延缓一审判决生效，等等。这类案件，很多情况下，只要审判人员通过讯问，向被告人解释法律和案件事实，充分行使释明权，即可以使被告人服判息诉。对这些上诉案件不加区别一律开庭是对司法资源的明显浪费。

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