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.刑法中危害行为的基本形式
发布时间:2014年3月3日
构成不作为犯必须以行为人负有特定义务为前提。根据来源的不同,特定义务可以分为以下几种情况:

1、法律明文规定的义务。这种义务一般指宪法、法律和其他法规所规定并为刑法所认可的义务,任何符合法律规定条件的人都必须履行这种义务。如宪法和婚姻法规定了家庭成员有相互扶养的义务,刑法也要求履行这种义务,否则即追究刑事责任。因此不履行扶养义务构成遗弃罪即是不作为犯。有的法律虽规定了特定义务,但刑法未认可的,则不构成刑法上的不作为犯。如依民法规定,债务人有清偿债务的义务,但债务人拒不清偿的并不属于刑法上的不作为犯,因为刑法没有规定或认可这种义务。

2、职务或业务上要求承担的义务。这种义务一般由有关法规、规章制度加以规定,但与前述法律明文规定的义务并不相同。两者区别在于这种义务是以行为人所担任的职务为前提的,行为人只有在履行职务或从事业务期间才谈得上对这种义务的违反,如值班医生负有抢救病人的义务,值勤消防队员负有灭火的义务。行为人在业余时间则谈不上对这种义务的违反,或至多只能说是违反了道德义务。而法律明文规定的义务一般以某种特定身份为前提,具备此种特定身份者任何时候都必须履行义务,否则即构成不作为犯罪。

3、先行行为引起的义务。这种义务是指由于行为人的行为使某种合法权益处于危险状态时,该行为人负有采取有效措施积极防止侵害结果发生的义务。行为人不履行这种义务而发生严重后果的,构成不作为犯。如成年人带他的小孩去游泳,即负有保护孩子安全的义务。如果由于大人疏于照顾,小孩不慎进入深水区域,生命处于危险之中,但大人能够救助而不救助的,就构成不作为的杀人罪。

4、基于法律行为承担的义务。法律行为是指在法律上能产生一定权利义务的行为。只要发生一定的法律行为,不管这种行为通过口头还是书面形式发生,行为人就必须承担一定义务。如某人自愿受雇于他人当保姆,则其负有看护好雇主家孩子的义务,若其不负责任致孩子发生意外而伤亡,则需对其不履行义务的行为承担不作为的刑事责任。

持有是指行为人所有或者占有某一刑法规定的特定物品的状态。例如刑法第一百二十八条规定的非法持有枪支、弹药罪,第三百八十四条规定的非法持有毒品罪等。关于持有是作为还是不作为,或者是独立于作为与不作为的第三种行为方式,在刑法理论上存在争论。笔者倾向于将持有归于不作为,因为持有接近于不作为,它没有法律禁止的身体外部动作,因而不是作为。同时,它又是以不履行特定义务为前提的,例如法律禁止非法持有枪支,因而非法持有者应当交出枪支,拒不交出者构成非法持有枪支罪。

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